第三章 特殊的司法规则（2）

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窃了一头猪，应如何论处？应处完城旦。（原文参见【法律答问37】）。

    上造是秦爵二十级的第二级，高于公士。按《秦律》规定，有爵之人犯罪是可以减轻处罚的。该案中的上造甲，单就盗窃一羊或诬告他人盗窃一猪的各项单罪，是不足以处完城旦的。该案处其完城旦，采用了相当于一般人盗一牛所适用的刑罚，是加重了的刑罚。

    2.对诬人盗窃＋自己盗窃的两罪并罚。某人诬告他人盗窃值二十钱的东西，该案尚未判决，该人又另犯盗窃罪，赃值一百钱，然后被察觉。应该对其将两项盗窃（诬人盗窃的+实际自盗的）赃值合并论处。重罚二甲一盾（3072钱）。（原文参见【法律答问36:且行真罪、有（又）以誣人論？當貲二甲一盾】）。

    文中并臧（赃）以论，是指将诬人盗二十钱与自己偷盗的一百钱合并计赃论处。《法律答问36》虽未明确回答须合并计赃，但从重处的刑罚分析，可以推论采用了加重处罚的原则。

    秦朝一人犯有数项罪行时，采取的是有罪必罚和一罪一罚的刑法原则。即对所犯数罪分别处刑，然后数刑基本上相加，合并执行。类似今天并科原则，又叫相加原则、合并原则。

    ▌第十三节选择处刑条款▌

    选择处刑，是从一罪多罚中选择一种相当的刑罚进行处刑。云梦秦律中有下述3条记载：

    1.掌管刑狱纠察等事务的司法官吏盗窃，应该施其辱刑（剃须）并判作官府奴役，或罚二甲（原文参见【法律答问87】）。本条选择处刑的依据，当是顾及了行为人的身份。

    2.官奴的老婆，在丈夫死去以后将儿子赶出家门，可以处黥顏頯為官府女仆或完刑，最终确定处以完刑（原文参见【法律答问145】）。本条选择处完刑，当是考虑了案情的民俗、人伦等具体因素。

    3.携带借用的官物逃跑，自首者，判逃亡罪；被抓者，判盗窃罪。如盗窃罪轻于逃亡罪，仍以逃亡论罪（原文参见【法律答问104】）。本条选择处刑，当是执行了数刑可用时则判罪就高不就低的原则。

    选择处刑的特点在于：即坚持了有罪必罚的原则，又具有考虑法律、民俗、社情、人伦、行为人的身份地位、案件的具体情形等因素，灵活选择刑罚的优点。

    ★小结：上述80条特殊的司法规则，对调节复杂社会行为，取到了有的放矢重要作用。比喻：免责律条有利于防范处刑的扩大化，有利于稳定社会和家庭；退赃律条有利于保护非罪社会成员的合法权益；领导不包办审案，有利于净化法制环境，维护法制公平；父母处罪不殃及孩子的条文，有利于保护儿童成长；错案申斥的条文，有利于增强办案人员的责任感，减少错案的发生；分类处刑、选择处刑的条文，有利于区别罪行，准确量刑，精准打击犯罪；复合处刑、数罪并罚、先拘后判的条文，体现了有罪必罚、一罪一罚，合并处罚，处罚到位......

    这些条文，在今天看来尽管本身尚有瑕疵，但其理念无疑是云梦秦律的亮点，是真正的国宝，值得守护和发扬。

    .五
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